Causa-me espécie ver, ler e ouvir análises sobre a Ação Penal 470 do Supremo Tribunal Federal (STF), chamada de “Mensalão”, filha do Roberto Jefferson por parte de pai. Enquanto corria a ação, setores conservadores do país saborearam o clamor popular tipicamente originário das crucificações públicas, neste caso, transmitida pela Rede Globo e publicada nos maiores veículos de comunicação impressa do país. Agora, conforme a poeira abaixa, personalidades do mundo político e jurídico engrossaram um caldo de certa indignação ou até mesmo um clima de instabilidade jurídica e institucional criado pelo STF, mesmo que indiretamente, durante as últimas semanas. No mínimo é inquietante. Reuni algumas considerações sobre a ação, as quais acho relevantes para fundamentação de alguma opinião. A Ação em si é um debate muito válido não pelo conteúdo das decisões ou pelas condenações, mas pelo valor simbólico para democracia adolescente brasileira e porque creio trazer a tona algumas sutilezas políticas do judiciário.

Diz o popular: Onde há fumaça, há fogo. Nos depoimentos e documentos abaixo há provas e detalhes, mas resumidamente: A ação 470 não foi desmembrada, já o mensalão tucano foi. Uma “inusitada” tese penal foi utilizada pelo STF, deriva da tal Teoria do Domínio do Fato, além de inusitada, o próprio autor da teoria ensaiou uma crítica à forma como foi utilizada pelo STF. Do chamado núcleo político da ação, praticamente não houve condenação unânime, todas as “rodadas” foram divididas, inclusive algumas bastante quentes. Até o momento, não consegui encontrar textos ou vídeos de grandes juristas que defendam o posicionamento do STF em relação à inusitada teoria e também ao não-desmembramento. No entanto, grandes juristas e personalidades questionando múltiplos aspectos do julgamento já existem aos punhados. O Julgamento coincidiu exatamente com o período das eleições de 2012.

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Logo no início do julgamento, Thomaz Bastos, advogado de um dos réus, pediu o desmembramento da ação, já que dos 38 réus, apenas 3 teriam foro privilegiado. “O ministro Ricardo Lewandovski usou a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de desmembrar o processo relativo ao chamado “mensalão mineiro” para defender uma decisão semelhante no processo do ‘mensalão’”. […]  “o relator revisor do processo [Lewandovski] citou dezenas de decisões do STF pelo desmembramento para defender a tese. A principal delas foi a do que ele chamou de ‘mensalão tucano’.” Fonte.

Embora dezenas de decisões do STF justificassem o desmembramento, e mesmo a letra da própria Constituição, o Supremo decidiu por rejeitar o desmembramento da ação 470, por nada menos que 9 votos contrários e apenas 2 a favor.

Para condenar os dirigentes partidários, em especial José Dirceu, a teoria do domínio do fato foi utilizada. Essa teoria foi desenvolvida na Alemanha na década de 30 e tinha por objetivo fazer altos escalões da Alemanha nazista responderem como autores de crimes, por terem ordenado, mas não participado concretamente de crimes, ou seja: o dirigente de uma instituição pode ser condenado como autor de um crime mesmo sem ter participado diretamente, apenas por tê-lo ordenado. No Brasil, juristas como Fernanda Lara Tórtima, advogada criminal e presidente da Comissão de Prerrogativas da OAB-RJ, Dalmo Dallari, além dos ministros do STF Ricardo Lewandowski e Antonio Dias Toffoli, em resumo, concordam no seguinte: há uma distorção na teoria ao ser importada pelo STF neste caso, pois é utilizada para condenar réus sem provas. Veja o que diz o autor da teoria, Claus Roxin, em entrevista à Folha de S. Paulo, sobre a aplicação de sua teoria:”

 

Folha — É possível usar a teoria para fundamentar a condenação de um acusado supondo sua participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica?

Roxin — Não, em absoluto. A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem. Isso seria um mau uso. “ http://www.conjur.com.br/2012-nov-11/claus-roxin-teoria-dominio-fato-usada-forma-errada-stf O próprio ministro Joaquim Barbosa afirmou que não decidia com base em provas, mas com base em “indícios e suposições”. A teoria não exclui a necessidade da prova de que o dirigente ordenou o crime.

Dalmo Dallari, professor emérito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo disse à Revista Caros Amigos nº XVI: “Agora, um aspecto que também me chama a atenção [no julgamento do STF da Ação Penal 470] e mostra a diferenciação de comportamento é que, não raro, chegam processos acusando empresas de terem se beneficiado em licitações, por exemplo, sobretudo em grandes contratos e obras de grande porte. Volta e meia, existe essa acusação. E, no entanto, nunca se fez uma acusação ao presidente da empresa, aos diretores. Então tudo se passa como se um funcionário tivesse cometido uma ilegalidade. Ora, porque razão agora neste processo, no caso público, se pressupõe que o superior é responsável e quando se trata desses casos envolvendo empresas não se acha isso?”.

O núcleo político é composto por José Dirceu, José Genoíno e Delúbio Soares. Apenas Delúbio foi condenado por unanimidade no item de corrupção ativa.  Mesmo com o relator utilizando-se da teoria do domínio do fato abrasileirada, para cada 3 votos condenatórios do núcleo político, havia 1 voto absolvitório. A relação não demonstra divisão, mas sim certa inconsistência. O Ministro Joaquim Barbosa, diversas vezes foi truculento para manter o ritmo das condenações. Ao final, o ortodoxo ministro fez agradecimentos bastante heterodoxos a funcionários que colaboraram com o processo, ocasião em que o Ministro Marco Aurélio se retirou do plenário, antes que outro ministro se manifestasse contra os agradecimentos.

Eleições – A propaganda eleitoral gratuita foi ao ar dia 21 de agosto. O julgamento iniciou dia 2 de agosto de 2012 e se “acelerou” para terminar 3 dias antes do pleito referente ao segundo turno (28/10/2012): “Os ministros do Supremo Tribunal Federal querem acelerar o julgamento do mensalão para definir todos os condenados e as penas que terão de cumprir até o dia 25, três dias antes do segundo turno das eleições municipais. A justificativa é que o relator do processo, ministro Joaquim Barbosa, viaja no dia 27 para Dusseldorf, na Alemanha, onde se submeterá a um tratamento de saúde. “Fonte

No dia 23/10 o Jornal Nacional, do total de seus 32 minutos, dedicou 18 minutos a cobertura do Mensalão, imediatamente após o horário eleitoral. A Rede Globo é processada por partidarismo neste caso. A avaliação de muitos especialistas e marketeiros é de que por causa do julgamento e da cobertura, o PT tenha perdido, em média, 5% de votos neste dia. Fonte

Fernando Henrique Cardoso (PSDB), em entrevista ao jornalista Fernando Rodrigues da UOL, que afirma: “[…] a mim é triste, essa gente [José Dirceu, Genoíno] ajudou muito o Brasil no passado”, em outra passagem “O Zé Dirceu, conheço talvez até melhor […] ele fez coisas erradas ao meu ver, tem uma visão política que não coincide com a minha, agora, eu não vou dizer que ele seja bandido, não é, é outra coisa, ele errou”. Fonte.

Já Bresser-Pereira, ex-Ministro da Reforma do Estado da gestão de FHC, foi mais claro e surpreendeu em artigo à Folha de S. Paulo, que pode ser lido aqui. Diz sobre o julgamento da 470: “O início de uma nova era na luta contra a corrupção no Brasil, como afirmaram com tanta ênfase elites conservadoras, ou, antes, um momento em que essas elites lograram afinal impor uma derrota a um partido político que vem governando o país há dez anos com êxito?” e mais ainda: “Havia um fato inegável a alimentar o processo e suas consequências políticas. O malfeito, a compra de deputados e o uso indevido do dinheiro público existiram. Mas também é inegável que, em relação aos três principais líderes políticos condenados, não havia provas suficientes –provas que o direito penal brasileiro sempre exigiu para condenar. O STF foi obrigado a se valer de um princípio jurídico novo, o domínio do fato, para chegar às suas conclusões.” ainda “Por que transformou seu relator [Joaquim Barbosa] em um possível candidato à Presidência (aquele, na oposição, com maior intenções de votos segundo o Datafolha)?” São os tucanos falando!

Por falar em tucanato, Amaury Ribeiro Junior, o jornalista que escreveu o livro “Pirataria Tucana” afirmou em entrevista que publicará o “Privataria 2, O Grande Complô”. Disse: “Vou mostrar como funciona o núcleo de inteligência do PSDB, que domina até hoje setores da Polícia Federal e do Ministério Público Federal. Eles se movimentam para desarticular o ex-presidente Lula e futuramente a presidenta Dilma. Quero mostrar porque o PT não reage. No caso da CPI do Cachoeira, tinha a faca e o queijo na mão para investigar melhor a relação entre o bicheiro e a revista Veja.” Fonte.

Por fim, sabemos a maior das resistências a reforma previdenciária vem do poder judiciário, vez que muitos juízes e servidores não aceitam o teto previdenciário, cerca de R$ 2.500,00. Em Minas Gerais, um juiz decidiu  anular os efeitos da reforma previdenciária porque teria sido aprovada no Congresso através da compra de votos com o mensalão. Fonte. São fatos talvez isolados, mas com impactos imensos sobre a sociedade, sobre a segurança jurídica e principalmente: sobre a sustentabilidade do regime previdenciário no longo prazo, matérias que custarão caríssimo às próximas gerações.

“Talvez” eles tenham errado, Genoíno, Dirceu e outros. Não acredito em inocentes, mas como vem se assentando entre os grandes juristas, “talvez” tenha errado também o STF. Se a teoria do domínio do fato fosse aplicável a outras esferas que não a penal, poderíamos dizer que não há provas de que o julgamento da Ação 470 foi político, mas há fortes “indícios e suposições”, como gosta de falar o redentor dos pecados brasileiros, o Ministro Joaquim Barbosa. As decisões dos ministros podem conter convicções políticas, mas foram técnicas e quem somos nós, meros servos de Deus, para questionar o Papa que nos ordena a Cruzada. As decisões dos ministros não foram políticas, mas o julgamento foi político.

 

Atualização feita em 14/11/2013

Publiquei este artigo em janeiro de 2013. Em setembro do mesmo ano Ives Gandra, que é considerado um grande conservador pelos petistas e defensor das verdades burguesas, foi entrevistado pela Folha de S. Paulo (você pode ler aqui). Vale a pena transcrevê-la na íntegra. Continuo aguardando juristas que defendam o posicionamento do STF.

O ex-ministro José Dirceu foi condenado sem provas. A teoria do domínio do fato foi adotada de forma inédita pelo STF (Supremo Tribunal Federal) para condená-lo.

Sua adoção traz uma insegurança jurídica “monumental”: a partir de agora, mesmo um inocente pode ser condenado com base apenas em presunções e indícios.

Quem diz isso não é um petista fiel ao principal réu do mensalão. E sim o jurista Ives Gandra Martins, 78, que se situa no polo oposto do espectro político e divergiu “sempre e muito” de Dirceu.

Com 56 anos de advocacia e dezenas de livros publicados, inclusive em parceria com alguns ministros do STF, Gandra, professor emérito da Universidade Mackenzie, da Escola de Comando e Estado-Maior do Exército e da Escola Superior de Guerra, diz que o julgamento do escândalo do mensalão tem dois lados.

Um deles é positivo: abre a expectativa de “um novo país” em que políticos corruptos seriam punidos.

O outro é ruim e perigoso pois a corte teria abandonado o princípio fundamental de que a dúvida deve sempre favorecer o réu.

Folha – O senhor já falou que o julgamento teve um lado bom e um lado ruim. Vamos começar pelo primeiro.
Ives Gandra Martins – O povo tem um desconforto enorme. Acha que todos os políticos são corruptos e que a impunidade reina em todas as esferas de governo. O mensalão como que abriu uma janela em um ambiente fechado para entrar o ar novo, em um novo país em que haveria a punição dos que praticam crimes. Esse é o lado indiscutivelmente positivo. Do ponto de vista jurídico, eu não aceito a teoria do domínio do fato.

Por quê?
Com ela, eu passo a trabalhar com indícios e presunções. Eu não busco a verdade material. Você tem pessoas que trabalham com você. Uma delas comete um crime e o atribui a você. E você não sabe de nada. Não há nenhuma prova senão o depoimento dela -e basta um só depoimento. Como você é a chefe dela, pela teoria do domínio do fato, está condenada, você deveria saber. Todos os executivos brasileiros correm agora esse risco. É uma insegurança jurídica monumental. Como um velho advogado, com 56 anos de advocacia, isso me preocupa. A teoria que sempre prevaleceu no Supremo foi a do “in dubio pro reo” [a dúvida favorece o réu].

Houve uma mudança nesse julgamento?
O domínio do fato é novidade absoluta no Supremo. Nunca houve essa teoria. Foi inventada, tiraram de um autor alemão, mas também na Alemanha ela não é aplicada. E foi com base nela que condenaram José Dirceu como chefe de quadrilha [do mensalão]. Aliás, pela teoria do domínio do fato, o maior beneficiário era o presidente Lula, o que vale dizer que se trouxe a teoria pela metade.

O domínio do fato e o “in dubio pro reo” são excludentes?
Não há possibilidade de convivência. Se eu tiver a prova material do crime, eu não preciso da teoria do domínio do fato [para condenar].

E no caso do mensalão?
Eu li todo o processo sobre o José Dirceu, ele me mandou. Nós nos conhecemos desde os tempos em que debatíamos no programa do Ferreira Netto na TV [na década de 1980]. Eu me dou bem com o Zé, apesar de termos divergido sempre e muito. Não há provas contra ele. Nos embargos infringentes, o Dirceu dificilmente vai ser condenado pelo crime de quadrilha.

O “in dubio pro reo” não serviu historicamente para justificar a impunidade?
Facilita a impunidade se você não conseguir provar, indiscutivelmente. O Ministério Público e a polícia têm que ter solidez na acusação. É mais difícil. Mas eles têm instrumentos para isso. Agora, num regime democrático, evita muitas injustiças diante do poder. A Constituição assegura a ampla defesa -ampla é adjetivo de uma densidade impressionante. Todos pensam que o processo penal é a defesa da sociedade. Não. Ele objetiva fundamentalmente a defesa do acusado.

E a sociedade?
A sociedade já está se defendendo tendo todo o seu aparelho para condenar. O que nós temos que ter no processo democrático é o direito do acusado de se defender. Ou a sociedade faria justiça pelas próprias mãos.

Discutiu-se muito nos últimos dias sobre o clamor popular e a pressão da mídia sobre o STF. O que pensa disso?
O ministro Marco Aurélio [Mello] deu a entender, no voto dele [contra os embargos infringentes], que houve essa pressão. Mas o próprio Marco Aurélio nunca deu atenção à mídia. O [ministro] Gilmar Mendes nunca deu atenção à mídia, sempre votou como quis.

Eles estão preocupados, na verdade, com a reação da sociedade. Nesse caso se discute pela primeira vez no Brasil, em profundidade, se os políticos desonestos devem ou não ser punidos. O fato de ter juntado 40 réus e se transformado num caso político tornou o julgamento paradigmático: vamos ou não entrar em uma nova era? E o Supremo sentiu o peso da decisão. Tudo isso influenciou para a adoção da teoria do domínio do fato.

Algum ministro pode ter votado pressionado?
Normalmente, eles não deveriam. Eu não saberia dizer. Teria que perguntar a cada um. É possível. Eu diria que indiscutivelmente, graças à televisão, o Supremo foi colocado numa posição de muitas vezes representar tudo o que a sociedade quer ou o que ela não quer. Eles estão na verdade é na berlinda. A televisão põe o Supremo na berlinda. Mas eu creio que cada um deles decidiu de acordo com as suas convicções pessoais, em que pode ter entrado inclusive convicções também de natureza política.

Foi um julgamento político?
Pode ter alguma conotação política. Aliás o Marco Aurélio deu bem essa conotação. E o Gilmar também. Disse que esse é um caso que abala a estrutura da política. Os tribunais do mundo inteiro são cortes políticas também, no sentido de manter a estabilidade das instituições. A função da Suprema Corte é menos fazer justiça e mais dar essa estabilidade. Todos os ministros têm suas posições, políticas inclusive.

Isso conta na hora em que eles vão julgar?
Conta. Como nos EUA conta. Mas, na prática, os ministros estão sempre acobertados pelo direito. São todos grandes juristas.

Como o senhor vê a atuação do ministro Ricardo Lewandowski, relator do caso?
Ele ficou exatamente no direito e foi sacrificado por isso na população. Mas foi mantendo a postura, com tranquilidade e integridade. Na comunidade jurídica, continua bem visto, como um homem com a coragem de ter enfrentado tudo sozinho.

E Joaquim Barbosa?
É extremamente culto. No tribunal, é duro e às vezes indelicado com os colegas. Até o governo Lula, os ministros tinham debates duros, mas extremamente respeitosos. Agora, não. Mudou um pouco o estilo. Houve uma mudança de perfil.

Em que sentido?
Sempre houve, em outros governos, um intervalo de três a quatro anos entre a nomeação dos ministros. Os novos se adaptavam à tradição do Supremo. Na era Lula, nove se aposentaram e foram substituídos. A mudança foi rápida. O Supremo tinha uma tradição que era seguida. Agora, são 11 unidades decidindo individualmente.

E que tradição foi quebrada?
A tradição, por exemplo, de nunca invadir as competências [de outro poder] não existe mais. O STF virou um legislador ativo. Pelo artigo 49, inciso 11, da Constituição, Congresso pode anular decisões do Supremo. E, se houver um conflito entre os poderes, o Congresso pode chamar as Forças Armadas. É um risco que tem que ser evitado. Pela tradição, num julgamento como o do mensalão, eles julgariam em função do “in dubio pro reo”. Pode ser que reflua e que o Supremo volte a ser como era antigamente. É possível que, para outros [julgamentos], voltem a adotar a teoria do “in dubio pro reo”.

Por que o senhor acha isso?
Porque a teoria do domínio do fato traz insegurança para todo mundo.

 

 

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